在一二手房价格倒挂的情况下，投资客们早已洞悉一手房可观的套利空间，因此，“打新”也就成了房产投资大计。去年11月，深圳华润城润玺楼盘开售，因周边一二手房均价差额达5万元/平方米，该楼盘也成了网红盘，深圳房地产市场再现打新盛况。
面对润玺楼盘均价达13万元/平方米的“刚需房”，刚需客望尘莫及，投资客跃跃欲试却苦无刚需之名，于是双方互通有无，或众筹分红，或借名代持。
当然，在利益驱使下，投资客也并未完失了理智，为规避法律风险、力保自身权益，有人签订房产代持协议或房产投资合作协议，亦有部分人再加一重保障，另外签订一份借贷合同，并约定以所购房产进行抵押。个案中的具体法律问题，本文暂不作分析，因归根结底上述种种操作仍有借名买房之实，故本文先行就借名买房相关法律问题进行分析。
（一）规避房产限购政策
为稳房价，促进房地产市场平稳健康发展，从中央到地方政府均有围绕房地产市场调控工作出台相关政策，明令遏制炒房。深圳市于今年7月出台有关房产调控政策，从户籍、社保、房产持有量等多个方面限制购房资格，但在利益驱使下，仍有不少投资客趋之若鹜，鉴于名下已无购房指标，只能规避政策借名买房，上述润玺盘购房者大部分属于此种情况。
（二）争享政府购房优惠
为改善住房困难群体居住条件，政府推出了经济适用住房、安居型商品房等保障性住房的购房指标，但仅向符合条件的特定人群出售，鉴于该类住房往往价格优惠，因此，存在部分为享受购房优惠的人借名买房。
（三）隐藏真实的财产信息
为隐藏真实财产信息而借名买房亦存在多种具体情形，存在明星、权贵或其他人员为保护自身隐私或隐瞒灰色收入、逃避债务而借名买房。
（四）其他原因
借名买房除了基于上述种种原因外，亦有为规避贷款政策、规避税收政策或享受单位福利房优惠而借名买房的。
实践中借名买房存在其他诸多情况，在此也难以穷尽，且法院对于不同情形的借名买房问题处理方式不同，受文章篇幅限制，本文仅就规避房产限购政策这一常见借名买房情形加以分析。
关于借名买房案件，司法实践中，无论在诉讼阶段还是执行阶段，法官均应先查明是否存在借名买房的事实。而借名买房事实的认定无一例外也是基于证据的综合审查与认定，因此，该事实成立与否因个案而异，本文仅就借名买房事实的一般性认定及部分要点问题作概括性分析。
（一）未签订书面合同也可能认定借名买房成立
借名买房的约定一般通过借名人与出名人签订的相应书面合同可直接得以体现，但实践中亦存在大部分借名买房事实发生在亲友之间，因而未签订书面合同，对此，法院也并非直接全盘否定，而是结合出资情况、房屋占有使用情况以及双方的购房资格、双方身份关系等案件具体情况作出综合判断。
以梁卓均、李淑兴所有权确认纠纷案为例，将其中关键裁判说理内容摘录如下：
李淑兴、梁冠威与梁卓均之间虽未就借名买房事宜签订书面协议，但基于其三人之间的亲戚关系，不签订书面协议亦不违背常理。因此，综合涉案房屋的出资情况、房屋支配使用事实、购房合同和相关凭据的持有情况、三人之间的身份关系等因素，二审判决认为李淑兴、梁冠威主张借名买房的事实具有高度可能性。
（二）已签订书面合同未必借名买房成立
就借名买房事宜签订书面合同一般可初步证明存在借名买房的约定，但仍需结合出资情况、占有使用情况、双方之间的身份关系等案件其他具体情况加以判断。
以康凯、金洲集团有限公司案外人执行异议之诉为例，将其中关键裁判说理内容摘录如下：
康凯主张借康健名义购买案涉房屋，为此提交了《商品房买卖合同》、《委托购买房屋协议书》、中国工商银行客户存款对账单等证据。但从这些证据看，《商品房买卖合同》、案涉房屋购房款发票等原始凭证材料记载的房屋买受人或付款人均系康健；而鉴于康凯陈述其与康健系兄弟的特殊关系，《委托购买房屋协议书》等证据的真实性无法确认，康凯持有《商品房买卖合同》、案涉房屋购房款发票等原始单据的事实也不足以证明其系案涉房屋的实际付款人和购买人；康凯主张其妻子马立新向北京华润健翔房地产开发有限公司、康健转款的凭证，以及其担任法定代表人的中意博联（北京）国际文化传播有限公司名下银行客户存款对账单等仅能证明款项往来的事实，亦不足以证明康凯借康健名义购买案涉房屋。
司法实践中，认定借名买房事实成立一般需具备三个基本要素：一是双方存在借名买房的约定，二是借名人实际出资，三是借名人实际行使占有、使用等所有权权能，另外再结合购房原始凭证的持有情况、借名人购房过程参与情况、双方身份关系、双方购房资格等加以综合判断。存在借名买房的约定是认定借名买房事实的核心要素，而借名人实际出资以及占有使用房屋既是合同履行情况的证明，更是证实借名买房约定的关键证据，而其他具体情况则或加强或削弱借名买房事实的可信度，具体如何认定，个案中凭借证据认定规则以及朴素的生活经验法则便有定论，本文不作赘述。
在分析借名人权益能否得以保障之前，还需判断借名买房合同的效力。关于借名买房合同的效力，在诉讼阶段，目前司法实践主流观点认为合同有效，基本已无太大争议，故本文围绕合同效力问题仅作简要分析（注：因根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第八条规定，民法典关于合同有效的规定溯及适用，故本文对于民法典未规定无效的情形不作分析）。
（一）是否违反法律、行政法规的强制性规定？
目前，法院认定借名买房合同有效的主要理由即为该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，而未全面就该合同是否存在其他无效情形进行分析。本文所述借名买房是指规避房产限购政策下的借名买房，而房产限购政策在我国尚未上升至法律、行政法规层面，法院认为借名买房合同未违反法律、行政法规的强制性规定自然没有问题，但问题在于借名买房合同是否存在其他无效情形。
（二）是否恶意串通，损害他人合法权益？
恶意串通一般指行为人与相对人相互勾结、为谋取私利而实施的损害他人合法权益的行为，要求双方具有明知其行为将造成他人损害而故意为之的恶意，且损害了他人的合法权益。值得注意的是，《中华人民共和国民法典》删除了《中华人民共和国合同法》规定的“损害国家、集体利益”，仅保留了第三人利益，因此，此处所述“他人”是指特定的第三人，显然，借名买房并不符合该规定。且恶意串通存在一定的主观性，证明难度较大，证明标准偏高，根据相应司法解释的规定，当事人对于恶意串通事实的证明应达到确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的标准。鉴于司法实践中对该问题并无争议，本文不作过多分析。
（三）是否以虚假的意思表示实施的民事法律行为？
《中华人民共和国民法总则》规定，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。关于虚假意思表示，法律上并无规范定义或解释，《中华人民共和国民法典》沿用该规定，最高院在理解与适用一书中指出，虚假意思表示是指行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。显然，借名人与出名人之间的借名买房行为并不符合该情形，双方私下达成的借名买房约定是双方真实意思表示，即属上述隐藏行为，该行为是否有效须依照其他法律规定处理，至于出名人与出卖人签订的房屋买卖合同虽存在虚假意思表示，但也仅是单方虚假表示。同样鉴于司法实践中对该问题并无争议，本文不作过多分析。
（四）是否违背公序良俗？
根据《中华人民共和国民法总则》的规定，违背公序良俗的合同无效。而关于公序良俗，法律上并无规范定义或解释，故在司法实践中对此存在不同的认定。最高院在《中华人民共和国民法典》理解与适用一书中提到公序良俗与政策的关系，明确对于违反各地有关限购政策的合同，一般不宜以违背公序良俗为由认定合同无效。但司法实践中，亦存在个案以借名买房行为违背公序良俗、损害公共利益为由认定合同无效。
在熊小春与侯玉英所有权确认纠纷案中，广东省高院认为借名买房合同无效，并进行详细说理，摘录如下：
住房问题关系国计民生，既是经济问题，更是影响社会稳定的重要民生问题。房价过高、上涨过快，加大了居民通过市场解决住房问题的难度，增加了金融风险，不利于经济社会协调发展。房产限购、限贷令作为严格限制各种名目的炒房和投机性购房，遏制部分城市房价过快上涨的重要政策措施，体现了社会公共利益。根据二审查明，熊小春和案外人徐进，为了规避当时的限贷政策（该政策持续至本案二审判决后），借用侯玉英名义购买了案涉的房屋，并申请了首套购房贷款。这种委托关系，损害了社会公共利益，根据上述法律的规定，应属无效。
关于借名买房合同的效力，主要争议还在于该合同是否违背公序良俗，但鉴于公序良俗概念相对抽象，故在司法实践中存在较大的自由裁量空间。笔者认为，之所以在诉讼阶段法院主流观点认为合同有效，究其根本，应是相应案件中尚未介入第三人利益，该类案件主要涉及合同当事人之间的法益衡量，法院基于维护交易安全考虑而对判决合同无效持谨慎态度，且在出名人与借名人均是政策违规方的情况下，双方过错相当，也不宜判决合同无效，造成出名人失信却获益的不公平局面。
（一）请求确权
1、法律规定
《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》”）第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”
《物权法》第十六条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”
《物权法》第三十三条规定，“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一） （下称“《物权法》司法解释”）第二条规定，“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”
根据上述规定，除法律另有规定外，不动产所有权经依法登记发生效力，不动产登记簿具有权属推定力，利害关系人如请求确权，则应反驳不动产登记簿所记载权利的真实性，并证明自身是真实权利人。
关于上述《物权法》司法解释第二条的规定，最高人民法院在答记者问中指出，“从诉讼中不动产登记簿证明力的角度，规定对发生争议的不动产物权归属的最终判断，应当依赖于对原因行为或基础关系的审查，故在当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人的情况下，应当支持其诉讼请求。”
据此，基于我国通说不承认物权的无因性，物权的产生应基于相应原因行为或基础关系，借名人如请求确权，则依法应举证反驳出名人取得案涉房屋所有权的基础关系以否定不动产登记簿的正确性，并证明自身是房屋所有权人。
2、司法裁判
经检索涉借名买房相关确权案件，发现在确权问题上存在争议。
部分法院认为基于不动产物权公示原则，在借名人权利经依法登记之前，其就案涉房屋仅对出名人享有债权，不直接引起物权变动，因此不支持借名人的确权请求。《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》二十八即明确规定，“借他人名义购买房屋,借名人请求确认房屋归其所有的,不予支持。”另有北京、浙江等地高院亦支持该观点。
但亦有部分法院将确权问题归结为借名买房的事实审查问题，即在借名买房属实的情况下，法院未就借名人权利性质加以分析而直接确权。笔者认为，法院该种做法或基于不动产物权公示制度的立法目的考虑，因不动产物权公示制度主要为维护交易安全而创设，故在未涉及第三人权利的情况下，法院尊重实际情况认定物权归属，鉴于借名人实际行使所有权权能，仅欠缺登记的形式外观，因而据此确认借名人为所有权人。但值得注意的是，物权公示是物权生效要件，而非对抗要件，该种理解实则将物权公示解释为对抗要件，有违《物权法》规定。
（2018）粤03民终5025号案——不能因借名买房直接确权
综合涉案房产的付款情况、隋树莲为北京户籍的事实、佟某的证人证言以及章传兰在《确认书》上签名等情况，在未出现相反证据的情况下，可以支持隋树莲关于涉案房产为其借周某1名义购买的主张。但隋树莲借他人名义购买房屋，其起诉请求确认房屋归其所有，人民法院应不予支持。
（2017）粤民申8700号案——借名买房属实且借名人已符合购房资格的情况下可确权
该《协议书》中明确约定涉案房产的实际产权人为王娟，且王鸿于2013年8月15日出具的《证明》中亦明确确认王鸿为登记的涉案房产权利人系因房屋限购原因所致，故王娟、王鸿签订的《协议书》系借名买房协议。依照《中华人民共和国物权法》第十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条的规定，二审法院确认涉案房产系王娟所有并无不当……因王娟名下只有一套房产，至一审辩论终结前王娟符合相关政策规定的购房条件，因此，一审判决支持王娟要求王鸿协助办理涉案房产的过户登记手续的诉讼请求并无不当。
3、律师分析
笔者认为，不动产登记具有正确推定力，不宜仅凭借名买房事实而随意否定，在案涉房屋已经依法登记在出名人名下的情况下，法院办理确权案件应严格按照《物权法》司法解释第二条的规定进行审查。
（1）不动产登记是否有误
出名人基于房屋买卖合同而取得房屋所有权，那么，根据上述法律规定，借名人主张确认其为房屋所有权人，则应证明上述房屋买卖合同无效。
关于房屋买卖合同效力，笔者认为，如无特殊情形，房屋买卖合同有效，出名人与借名人的借名买房合同实为委托代理关系，且是隐名代理，出名人基于该种委托代理关系而与出卖人签订房屋买卖合同，并不存在虚假意思表示一说。且借名人主张确权亦需依据房屋买卖合同以及借名买房关系，退一步讲，如认定房屋买卖合同无效，则借名人确权之基础也不复存在。此外，借名人并非自始具备购房资格，其购房之初并不满足不动产登记的条件，不可能因登记而取得房屋所有权，因此，也不存在自始登记有误的问题。
基于上述分析，笔者认为，在出名人所签订的房屋买卖合同有效的情况下，不动产登记簿所记载的权属情况不存在错误情形。
（2）借名人是否是实际所有权人
关于借名人就案涉房屋所享有的权利是债权还是物权的问题，笔者认为是债权，对此，法院在个案中亦未直接作出否定。那么，问题的症结就在于法院能否基于债权直接确认借名人为案涉房屋的所有权人呢，也即法院的确权判决是否具有物权创设效力。
对此，《物权法》确有规定人民法院的法律文书可导致物权设立、变更、转让或者消灭，但《物权法》司法解释对此作出解释，明确可引起物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院的法律文书是指分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。对于该规定，最高院在相应理解与适用丛书中指出，该规定为限缩解释，确认物权的法律文书不属于可引起物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书，因确认之诉并不以权利的实现为目的，其仅就某种权利或法律关系以及事实的存在与否予以宣告，根本上不能导致任何权利的变动。
据此，按照上述思维逻辑，法院的确权判决并不能创设所有权，仅在借名人依法律规定已享有所有权的情况下，法院才可确认其为案涉房屋的所有权人。但司法实践中，无论是借名买房案件或是其他类型案件，亦有法院基于债权而直接确认物权，当然，这背后必有不涉及第三人权利情况下优先保护真实权利人的考量，也与我国法学理论界更为强调登记的权利外观作用有关，但不免与法律规定及上述逻辑论证难以自洽。
此外，借名人或以其为案涉房屋买卖合同的实际买受人为由主张确权，如前文所述，可将借名人与出名人之间关系理解为隐名代理，借名人如主张直接承受房屋买卖合同之权利义务，即相当于行使委托人的介入权，但借名人行使介入权须符合法定情形，并非任意为之。
关于已登记在他人名下的不动产确权问题，最高院存在两种观点：
最高院公报案例（2011）民提字第29号案——对已登记在他人名下的不动产不宜直接确权：
不动产物权的变动除交付外，尚需办理登记手续，故大连羽田公司请求确认其享有涉案国有土地使用权和地上建筑物所有权，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决直接确认大连羽田公司享有涉案不动产物权有所不当。
最高院的（2011）民申字第261号案——可确认借名人为所有权人：
雷广志和京达旅业是共同借用谭万兴的名义向海龙王公司购买涉案房产，一审认定雷广志和京达旅业为涉案房屋产权人正确，该院予以维持。
（二）请求协助办理过户登记
请求协助过户可基于所有权，亦可基于债权，因此，无论借名人的确权主张成立与否，只要证实借名买房的事实且法院认可借名买房的效力，借名人至少可基于债权而请求出名人协助过户，但前提是借名人已具备购房资格，即要求其办理过户登记不存在障碍。对此，各法院基本也已达成共识并在相应裁判指引中作出规定，笔者在本文中不作赘述。
但是，值得一提的是，鉴于确权判决不具有可执行内容，法院可能不会受理确权判决的执行案件，因此，在提起确权之诉的情况下，还应同时请求协助过户，否则，如出名人不主动配合办理过户登记，即使法院支持确权请求，亦可能面临无法执行的困境。不过，有意思的是，基于登记错误而作出的确权判决，从逻辑上而言，应是办理更正登记，而非过户登记，此时，协助办理过户登记的这一请求表述的准确性值得探究。
不动产登记簿具有物权推定力，在案涉房屋所有权已依法登记于出名人名下的情况下，借名人应举证反驳登记簿所载权利的真实性，并证明其为真实权利人。笔者认为，在出名人权利所依据的基础关系有效的情况下，难以证实登记簿有误，且基于物权公示原则，借名人对出名人所享有的权利应为债权，其确权请求依法应不予支持。再者，借名人可基于借名买房关系请求出名人协助过户，以实现其所期待之物权，并非只能确权。至于借名人究竟提起合同之诉还是确权之诉，鉴于司法实践中对能否确认借名人之所有权仍有争议，因此，对于借名人而言，不妨提起确权之诉，至于结果如何，当事人各显神通。
（作者：谢星莲，华商律师事务所专职律师，主要执业领域为棚户区改造、土地整备等城区改造领域法律业务、物业管理领域的法律业务，以及民商事案件争议解决法律业务）
